【提升】涉外民事纠纷知多少？——解锁住所地经常居住地经常居所地三胞胎

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　　作者章英罗阳阳北京大成上海律师事所

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　　原告夏某与被告李某系夫妻。夏某为美籍，现住广省广州市越秀区。李某为香港特别行政区居民，住所地在香港新界沙田，经常居住地在广省深圳市龙岗区。

　　原告夏某向其住所地越秀区人民法提起离婚诉讼，并请求分割财。被告李某在答辩期间对管辖权提出异议，认为其经常居住地在广省深圳市龙岗区，他虽然是香港居民，但长期在深圳居住及经营活动。提出管辖异议期间，李某提交了由深圳市龙岗公安分局新城派出所出具的居住证明，证实李某自2012年3月份开始常在深圳龙岗区居住。最终法对被告李某提出的管辖异议予以采纳。1

　　前述案例，住所地与经常居住地频繁出现，并最终在案件处理发挥了一锤定音的关键作用。但现实生活，许多人对于住所地经常居住地经常居所地等概念都有所混淆。事实上，三个是截然不同的概念，住所地经常居住地属于管辖领域的概念，而经常居所地则属于法律适用领域内的概念。

　　一如何区分管辖问题的住所地经常居住地？

　　根据最高人民法关于适用的解释第三条第一款，公民的住所地是指公民的户籍所在地。

　　最高人民法关于适用的解释第四条规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住就医的地方除外。

　　二在司法实践，住所地与经常居住地通常如何认定？

　　针对涉港婚姻纠纷的法管辖问题，法通常依据华人民和民事诉讼法第二十一条第一款的规定对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法管辖。

　　对于住所地，法会根据户籍材料情况2公安局出具的人口信息查询资料3居住证居民身份证4确定被告的住所地。

　　对于经常居住地，法一般根据物业公司派出所居民委员会出具的居住证明确定被告经常居住地。5街道办事处居民委员会出具并由公安局派出所盖章的证明也可作为认定经常居住地的依据。6

　　同时，对于涉外纠纷法也会依据公安局出具的境外人员临时住宿登记表出入境记录查询结果出境记录认定经常居住地。7

　　三法律适用的经常居所地认定

　　法律适用领域的经常居所地相较于经常居住地住所地则更为复杂。

　　被继承人张某与原告胡某系夫妻，被告张某1系二人之子。张某胡某均为香港特别行政区居民，胡某现住香港新界沙田。张某1系香港特别行政区居民，现住广省深圳市。张某生前在香港注册成立一家公司，并拥有三套在香港新界沙田的房，一套在广深圳的房。张某生前未留下遗嘱，其生前几年与妻子关系不睦，因此与张某1长期居住在深圳。原告胡某主张张某为香港特别行政区居民，且公司在香港注册成立，应适用香港法律分割张某香港公司的股权。被告张某1辩称，应适用张某死亡时经常居所地法律即内地法律分割香港公司股权。

　　双方争执不下，孰是孰非？被告张某1所提及的经常居所地又与前文的住所地经常居住地有何区别？

　　法最终判定根据法律适用法第三十一条，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动法定继承，适用不动所在地法律。因此，适用被继承人死亡时经常居所地内地有关夫妻同财法定继承的法律分割香港公司股权。

　　根据法律适用法解释第十五条，自然人在涉外民事关系生或者变更终止时已经连续居住一年以上且作为其生活心的地方，人民法可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医劳派遣公等情形除外。

　　属人法的发展沿革及我的适用现状

　　在讨论经常居所地的认定标准之前，有必要先对属人法的发展沿革及我的适用现状进行简要的说明。

　　属人法最初是指人的住所地法，属人法的连接点就是自然人的住所。1804年法民法典首次以籍作为属人法的连接点，是本法主义涌现的开端。随后，1851年意大利法学家孟西尼提出籍法说，最终引起了欧洲各在属人法连接点上的变革。但英美法系家仍然坚持以住所地作为属人法连接点，因此成为了际私法领域际统一化的障碍。之后，为促进际私法领域统一进程，惯常居所地这一概念便出现了。1956年海牙关于扶养儿童义法律适用公约1980年际诱拐儿童民事方面的公约等际法条约，1979年奥地利联邦际私法法规1986年联邦德际私法1987年瑞士联邦际私法法规2000年列支敦士登关于际私法的法令和2004年比利时际私法典等大陆法系家均采用惯常居所地法作为系属。8际上逐渐开始取得一致意见，统一属人法的连接点为惯常居所地。而我的经常居所地事实上是惯常居所地的新名称。

　　纵观过去，我属人连接点最初以籍原则为主，以住所地主义为辅。1985年继承法首次将住所地作为属人法连接点。1986年民法通则第八章专门规定了涉外民事关系的法律适用，其第143条规定自然人行为能力适用定居法律，即采本法主义。1995年票据法第96条规定票据债人民事行为能力适用其本法。直至2000年，随着我学界对于惯常居所的研究不断深入，为顺应际发展的潮流，我开始引入住所地和惯常居所地作为属人法的连接点。在际私法学会起草的际私法示范法，将自然人的行为能力权利能力人格权身份权适用住所地法或惯常居所地法，在婚姻家庭继承方面，综合运用当事人本法住所地法惯常居所地法。2010年，在际私法学会提交的华人民和涉外民事法律关系法律适用法建议稿也采惯居所作为属人法连接点。9我在属人法的连接点上历经了一个漫长的过程，最终实现了由本法主义逐渐纳入惯常居所地作为连接点的变迁。但在2010年颁布的涉外民事关系法律适用法以下简称法律适用法却引入经常居所地这一全新概念作为属人法连接点。

　　经常居所地在法律适用法出现了42次，涵盖25个条文。法律适用法也是我首部以单行法形式规定涉外民事关系法律适用的法律。但是经常居所地作为属人法的重要连接点法律适用法却无明确定义，其与住所地经常居住地等相概念有何区别联系。在一年多后最高方通过涉外民事关系法律适用法司法解释一第15条对经常居所地进行解释。

　　经常居所地认定的学理基础

　　事实上，法律适用法将经常居所地作为属人法的连接点具有一定的合理性。相比于之前以籍作为连接点，经常居所地更符合当事人的实际情况。随着时代的发展，人口的流动愈愈频繁，以原籍作为连接点似乎并不符合当事人内心意思。且以经常居所地作为连接点有助于解决多重籍与无籍人在确定连接点时面临的困境。而传统概念的住所一般要求当事人有长久居住的意思，在实践对于法查明当事人主观意思较为困难。10

　　在考量经常居所地时，最高人民法司法解释采取的是一种叠加标准，即包含两个构成要素一是连续居住1年以上；二是作为其生活心的地方。只有具备了上述两个要素，才能被认为是经常居所。

　　对于何为连续居住1年以上，是绝对连续还是相对连续，是要求连续居住12个月甚至365天以上，还是要求居住时间不少于多少个月或日，上述司法解释并未明确。而对于如何认定作为生活心的地方，应当以客观标准为主，以主观标准为辅。

　　判断经常居所地要素之一生活心，客观标准包括居住时间家庭关系工作关系财关系等。客观事实具有确定性，真实性，在客观上均能体现当事人以自身为心建立的生活关系及法律关系网络，适宜作为法官认定经常居所地的证明依据。当事人在某地居住时间越长，并在该地建立其家庭关系，维持生活起居，基本可以认为该地与当事人紧密相连，通过考量以生活心展开的系列关系，可以从寻找到与当事人之间最为直接密切的连接点，并以该地法律作为该法律关系的准据法，符合最密切联系原则。

　　判断经常居所地要素之一生活心的主观标准为居住意思。是否有居住意思虽不宜作为单独裁判的标准，但重要性不言而喻。在探求当事人居住意思时，其居住意思并不需要是长久居住的意思，但应当是出于当事人的意思自治。如当事人非基于自身意思，因强制搬迁而引起经常居所地的变更，或是因受强制监禁于某地，此时显然应当考量当事人的真实意思，并结合最密切联系原则。

　　而对于司法解释一的例外规定，其设置意图其实也是对当事人居住意思的考量。因为当事人因就医劳派遣公等情况均非基于本人的意思表示，当事人并非基于自愿而移居外地。且在劳派遣或是执行公的情况下，当事人与派遣公司的劳关系仍在内，受我法律的约束，其劳动关系的生变更终止均无涉外因素。况且劳派遣或执行公通常都并非长期性的，因此将其作为例外情形予以排除是合理的。

　　经常居所地生活心之考量

　　许多人很疑惑经常居所地所提生活心是指什么，为什么不是生活重心？司法解释本意图对经常居所地做一个明确的定义，却不料引入生活心这一概念使更多人陷入困惑。

　　经笔者研究，生活心作为当事人的经常居所地，通常是当事人建立法律关系网络的发源地。当事人在其生活心遭建立法律关系时，如以法律关系网络的发源地的法律作为准据法有助于保护当事人的利益。此外，法律适用法第11条规定当事人权利能力由经常居所地法律调整。而当事人有权利能力是当事人参与法律关系的前提，因此，以法律关系网络的发源地法律调整当事人的权利能力利于保障其参与法律关系的确定性与稳定性。11

　　其次，生活心作为属人法的连接点符合相对人的信赖与合理预期。法律适用法第13条规定宣告失踪宣告死亡适用当事人经常居所地法。究其立法意图可知，当当事人出现下落不明，处于宣告失踪或宣告死亡的状态下，当事人的经常居所地于相对人而言是确定的，且值得信赖，符合其合理预期。在当事人处于不确定状态下，以当事人的经常居所地法作为准据法有利于保护相对人的利益。

　　再次，当事人在选定某地作为其生活心时，通常可以推断当事人愿意在此地生活，并期待得到该法律的保护，受该法律的约束。

　　深入探究法律适用法经常居所地以生活心作为要素之用意，应当从属人法的本质入手。属人法与当事人人身关系密切联系，因而在考虑与当事人的身份能力婚姻继承收养等方面的法律适用法时，由于涉及身份关系的缘故，需要兼顾当事人所处环境的伦理道德公序良俗等观念，因而以生活心作为经常居所地的要素之一可以较好地反映当事人内心的真实意思。且生活心作为当事人法律关系网络的发源地，符合最密切联系原则，以其作为属人法连接点具有合理性。

　　经常居所地在司法实践如何认定

　　对于司法实践法对经常居所地如何认定，先以一则典型案例12为基础，再展开讨论。

　　案件事实被继承人郭1与李1系夫妻。李1系台湾地区居民。李1与前夫所生子女与被继承人郭1未履行收养手续。郭父与张母系郭1的父母，郭1郭2郭3郭4郭5系其子女。张母先于郭1死亡。郭父系美籍。

　　美昌隆公司在美纽约州登记成立，该公司的股份情况为郭父持股50，郭2持股18，郭3郭1郭4郭5各持有8。1988年该公司与青岛市商业机械制造厂合作建立青岛昌隆文具公司。

　　2006年最高人民法作出调解书，确认美昌隆公司在青岛昌隆文具公司持有股权全部归郭1。2007年法裁定郭父郭2郭3郭4郭5在青岛昌隆文具有限公司所持有的股份转移给郭1所有。

　　原告诉讼请求

　　郭父向一审法起诉请求1郭父继承郭1在青岛昌隆文具公司的股资格；2青岛昌隆文具公司为郭父办理股权变更登记手续；3本案诉讼费用由青岛昌隆文具公司承担。

　　李1向一审法起诉请求郭1在青岛昌隆文具公司的股份的一半为李1所有，剩余的二分之一系遗。

　　一审的争议焦点其一，郭1是否为青岛昌隆文具公司的股；其二，郭父李1可否继承郭1在青岛昌隆文具公司的股资格；三各继承人的继承份额的确定问题。

　　一审判决一确认李1系青岛昌隆文具公司的股，持有该公司股份为22.1445。二确认郭父系青岛昌隆文具公司的股，持有该公司股份为7.3815。三青岛昌隆文具公司于本判决生效之日起10日内办理股变更登记。案件受理费人民币元，由青岛昌隆文具公司负担。

　　上诉人诉称

　　上诉人郭父上诉请求撤销一审判决第一二项，依法改判郭父系青岛昌隆文具公司的股，持有14.763的股份。一二审诉讼费由李1和青岛昌隆文具公司承担。

　　上诉人青岛昌隆文具公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回郭父和李1的诉讼请求，一二审诉讼费用由郭父和李1承担。

　　二审查明事实二审被上诉人李1持华人民和公安部出入境管理局签发的台湾居民往大陆通行证签发日期为2012年1月30日，有效期至2017年1月29日,证件号码为740主张其自2012年至2013年8月21日在大陆地区长期居住，证明大陆地区是其经常居所地。

　　被上诉人李1于2012年1月30日至2013年8月21日多次往返大陆地区。其，2012年1月30日至2013年2月5日出入境8次，在大陆地区停留296天，2013年2月27日至2013年8月21日出入境3次，在大陆地区停留158天。

　　另外，依据一审法依职权从青岛市公安局调取的郭1出入境记录，二审法查明，郭1于2012年1月30日至2013年7月21日多次往返大陆地区。其，2012年1月30日至2013年2月5日出入境7次，在大陆地区停留211天。2013年2月27日至2013年7月21日出入境3次，在大陆地区停留93天。

　　二审的争议焦点一是本案能否将大陆地区确定为郭1的经常居所地以及其与李1的同经常居所地，进而适用大陆地区法律作为解决本案包括夫妻财关系争议和继承关系争议的准据法；二是郭1是否具有青岛昌隆文具公司的股资格，进而其股权可以被分割和继承。

　　二审法认为针对大陆地区是否为郭1的经常居所地以及是否为其与李1的同经常居所地，根据出入境记录发现当事人并不一直在大陆停留，但从其二人停留的时间和相对连续状态看，均可以认定其在大陆地区已连续居住1年以上。

　　从郭1在山青岛的财状况投资活动居住证明驾驶执照公用事业收费服便民卡持有情况等可以认定，郭1生前是以该地作为其生活心。对于李1的经常居所地，则从其与郭1的夫妻关系郭1对其委托授权情况以及在青岛连续居住情况等认定李1在郭1生前是以青岛作为其生活心。因此，大陆地区既是郭1的经常居所地，也是郭1与李1的同经常居所地。一审法适用大陆地区法律作为解决本案夫妻财关系争议和继承关系争议的准据法并无不当。

　　针对第二个争议焦点，郭1在青岛昌隆文具公司的股资格问题在本案之前已经通过另案诉讼及执行程序予以确定，郭1具有青岛昌隆文具公司的股资格，其在青岛昌隆文具公司的股权可以在本案予以分割和被继承。

　　从上述案件我们可以发现在司法实践，对于经常居所地的认定，法认为首先，连续居住1年以上并不是指一种绝对连续状态，而是指的一种相对持续的居住状态，在居住期间，即使当事人因工作派遣短期学出旅游赴外就医等原因导致其不能始终居住在某一地，但只要其居住状态是相对持续的，且达到1年以上，并不影响对其经常居所的判断。对于涉外纠纷，法官通常会根据当事人的出入境记录计算其在某地的停留天数，即使出入境频繁，但相对连续居住的时间达到一定天数即可认定该地为当事人在某地连续居住一年以上。但具体天数并无统一的裁判标准。

　　其次，对于作为其生活心的地方这一标准，法官会参考当事人的委托授权情况经营公司的营业执照及工商登记资料居住证明驾驶执照公用事业收费服便民卡持有情况出入境记录等与生活息息相关的事实。既注重考察当事人的主观意愿，又关注当事人的客观生活状况，然后进行综合判断。

　　四经常居所地与经常居住地有何区别？

　　经常居住地与经常居所地是不同领域的概念。经常居住地为管辖领域内的概念，在当事人向法提起诉讼时，就需要考虑自身的住所地或经常居住地，以便确定有管辖权的法。而经常居所地为际私法领域的概念，案件由法受理后，当纠纷含有涉外因素被认定为涉外民事纠纷时，法根据连接点确定适用的准据法时才会涉及到当事人经常居所地的认定。

　　经常居所地强调生活心，根据客观情况主观意图判断经常居所地是否是当事人的生活心，使经常居所地作为连接点更符合最密切联系原则，以便确定涉外法律关系的法律适用。而经常居住地则不要求是当事人的生活心，着眼于经常居住地在起诉前与当事人之间的联系，使经常居住地法享有案件管辖权。

　　经常居所地考虑到当事人在主观上的居住意图，排除了就医劳派遣公等非当事人自愿以该地为生活心的情形。而经常居住地只排除了住就医的情形。

　　五结语

　　涉外民事纠纷与传统的民事纠纷不同，其涉及管辖问题法律适用问题外判决的承认与执行问题等。在境外还是境内提起诉讼；如在境内起诉，法是否受理；诉讼请求应该如何提；法是否会处理境外财；法处理后外法是否会承认与执行判决？系列问题已让人头疼不已，而住所地经常居住地经常居所地的认定只是涉外民事纠纷的冰山一角，案件的整体运筹仍需要借助专业人士的力量进行处理。

　　1改编自2005穗法民一初字第1号

　　2参考2014榕民终字第4311号

　　3参考2018粤01民辖终1284号

　　4参考2015穗法立民终字第704号

　　5参考2018最高法民辖167号；2014岩民终字第481号；2005穗法民一初字第1号；2014穗法立民终字第1373号；2016粤01民辖终2933号

　　6参考2014深法立民终字第493号

　　7参考2017粤05民终679号

　　8杜焕芳自然人属人法与经常居所的式选择判准和适用，载法学家2015年第3期。

　　9王一帆际私法上经常居所地的认定，政法大学硕士学位论文2017年3月。

　　10杜新丽从住所籍到经常居所地我属人法立法变革研究，载政法论坛2011年第3期。

　　11薛童论作为自然人生活心的经常居所地，载际法研究2015年第6期。

　　12参考2016鲁民终2270号